4.1 Restricties

4.1.1 Eigendomsrestricties

Deze maatregel houdt een brede waaier van keuzemogelijkheden in, gaande van een absolute scheiding tussen verschillende schakels in de waardeketen(s), zoals omroeporganisatie, dienstenverdeler en netwerkoperator, over een beperking van een participatie in het kapitaal[160] tot een beperking in het aantal participaties.

De mate waarin een interventie van overheidswege geaccepteerd wordt is o.a. technologieafhankelijk.

Voor geschreven pers geldt een relatief gemakkelijke toegang tot de markt, en is er traditioneel een grote verticale integratie. Printmedia kennen daarenboven een sterke traditie van zelfregulering. Daarom worden restricties als zeer bedreigend ervaren.

Voor radio wordt gebruik gemaakt van het spectrum. Dit is slechts in beperkte mate beschikbaar en daarom wordt controle over de toegang tot de markt door de overheid eerder geaccepteerd.

Op het vlak van televisie kan worden opgemerkt dat de introductie van een dergelijke maatregel grote gevolgen zou hebben omdat vandaag de dag in Vlaanderen geen verplichte scheiding bestaat tussen omroeporganisatie, dienstenverdeler en netwerkoperator. Er zijn op dit moment al actoren op het veld die zowel als omroeporganisatie, dienstenverdeler en netwerkoperator actief zijn.

Een voorbeeld hiervan is Telenet. Als netwerkoperator is het een aanbieder van een elektronisch communicatienetwerk. Via zijn netwerk levert het een of meer omroepdiensten aan het publiek als dienstenverdeler (het uitzenden van televisieomroepprogramma's). Hoofdzakelijk komen deze van onafhankelijke televisieomroeporganisaties, maar Telenet legt zich na de overname van een aandeel in De Vijver Media ook steeds meer toe op het aanbieden van televisiediensten en het produceren van programma's. Daarom heeft de Europese Commissie de goedkeuring van het overnamedossier afhankelijk gemaakt van de aanname van een aantal "Commitments".[161]

4.1.2 Regulering

Om diversiteit te stimuleren kan de overheid restricties opleggen via regulering. In Vlaanderen bestaan er verschillende mogelijkheden om diversiteit te promoten.

Om diversiteit te stimuleren kan de overheid restricties opleggen via regulering. Hieronder worden vier voorbeelden beschreven die momenteel in Vlaanderen bestaan: het opleggen van verplichtingen aan bepaalde ondernemingen op grond van de artikelen 189 tot 192/3 van het Mediadecreet; de invoering van een wholesale model voor DVB-T; prijsregulering; en signaalintegriteit.

De mediavormen internet en pers zijn in Vlaanderen weinig gereguleerd. De mededingingsautoriteit onderzoekt wel of overnames binnen deze mediavormen concurrentieverstorend zijn. Een recent voorbeeld hiervan is de overname van een aantal titels van Sanoma Media door De Persgroep nv.

4.1.2.1 Marktregulering op grond van artikelen 190-192/3 van het Mediadecreet

Het Mediadecreet bevat een aantal bepalingen waarbij aan de VRM de mogelijkheid wordt gegeven om na een marktanalyse verplichtingen op te leggen aan ondernemingen met aanmerkelijke marktmacht.

Het Mediadecreet stelt onder andere:

"Artikel 189. De Vlaamse Regulator voor de Media bepaalt de relevante markten en de geografische omvang ervan voor producten en diensten in de sector van de elektronische communicatienetwerken en -diensten.

Artikel 190. § 1. Na elke bepaling van de relevante geografische markten voert de Vlaamse Regulator voor de Media een analyse van die markten uit om te bepalen of ze daadwerkelijk concurrerend zijn.

[...]

§ 3. Als de Vlaamse Regulator voor de Media vaststelt dat een relevante markt niet daadwerkelijk concurrerend is, gaat hij na welke ondernemingen afzonderlijk of gezamenlijk op die markt een aanmerkelijke marktmacht hebben, en legt hij waar passend aan die ondernemingen een of meer van de verplichtingen, vermeld in artikel 192, op.

Artikel 192/3. § 1. Als een onderneming op een eerste specifieke markt aanmerkelijke marktmacht bezit, kan ze worden aangewezen als een onderneming met een aanmerkelijke marktmacht op een nauw verwante tweede markt als de marktmacht op de eerste markt kan worden gebruikt om de marktmacht van de onderneming op de tweede markt te vergroten.

Om te vermijden dat ondernemingen naar meer macht op de tweede markt streven, kan de Vlaamse Regulator voor de Media de verplichtingen, vermeld in artikel 192, § 1, opleggen aan die ondernemingen."

Een bestaande toepassing van deze regelgeving is het openstellen van het kabelnetwerk voor televisieomroepdiensten in het Nederlandse taalgebied.

Op 1 juli 2011 heeft de CRC (de Conferentie van Regulatoren voor de elektronische Communicatiesector, waarin de Vlaamse Regulator voor de Media, de Conseil Supérieur de l'Audiovisuel, de Medienrat en het Belgisch Instituut voor postdiensten en telecommunicatie verenigd zijn) een beslissing genomen over de analyse van de markt voor televisieomroep in het Nederlandse taalgebied. In die beslissing werd vastgesteld dat voor het Nederlandse taalgebied de kabeloperatoren Telenet nv, Nethys (voordien intercommunale Tecteo) en Numericable nv een sterke machtspositie aannemen binnen hun dekkingsgebied. Aan deze ondernemingen worden een aantal verplichtingen opgelegd. Zij moeten hun netwerk openstellen voor alternatieve operatoren door volgende diensten aan te bieden:

• toegang tot een doorverkoopaanbod voor hun analoge-televisieaanbod;
• toegang tot hun digitale-televisieplatform;
• toegang tot een doorverkoopaanbod voor breedbandinternet

Bijkomend zijn deze operatoren met een sterke machtspositie ook onderworpen aan een transparantieverplichting waardoor ze een openbaar referentieaanbod voor deze drie groothandelsdiensten moeten ontwikkelen. Op 3 september 2013 werden de besluiten betreffende de kwalitatieve aspecten van de referentieaanbiedingen van Coditel nv (Numericable nv), Tecteo/Nethys en Telenet nv door de CRC aangenomen. Op 11 december 2013 volgden de besluiten betreffende de wholesaletarieven voor de diensten voor toegang tot de kabelnetwerken in het Nederlandse taalgebied (kwantitatieve aspecten).

Door de openstelling van het kabelnetwerk kunnen alternatieve operatoren in de toekomst ook televisiediensten aanbieden. Hierdoor worden opportuniteiten gecreëerd voor een grotere diversiteit in omroeppakketten, een verhoogde kwaliteit en scherpere prijzen in het voordeel van de consumenten.

Een alternatieve aanbieder ging in op de mogelijkheid die door de besluiten geboden werd, en er werd met de ontwikkeling van een doorverkoopaanbod via de kabel gestart.

Tijdens dit proces bleek dat zowel de praktische invulling van het referentieaanbod als de kwantitatieve aspecten bijsturing vereisten. Dit zal in het najaar 2015 resulteren in twee hernieuwde implementatiebesluiten. Het ontwerp van beslissing met betrekking tot de herziening van de groothandelstarieven voor de diensten voor toegang tot de kabelnetten in het Nederlandse taalgebied werd in mei 2015 ter consultatie op de VRM-website gepubliceerd. De ontwerpbeslissingen betreffende de goedkeuring van de referentieaanbiedingen van Telenet en Nethys werden op 12 september 2015 gepubliceerd.

Indien er zich nadelige concentratiebewegingen voordoen in de mediasector, stelt zich de vraag in hoeverre de VRM na analyse een reeks maatregelen kan opleggen op de groothandelsmarkt (artikel 192. § 1, van het Mediadecreet) en op de eindgebruikersmarkt (zoals opgesomd in artikel 192 § 3, van het Mediadecreet).

Indien er zich nadelige concentratiebewegingen voordoen in de mediasector, stelt zich de vraag in hoeverre de VRM na analyse een reeks maatregelen kan opleggen op de groothandelsmarkt (artikel 192. § 1, van het Mediadecreet) en op de eindgebruikersmarkt (zoals opgesomd in artikel 192 § 3, van het Mediadecreet).

Zo voorziet artikel 192 § 3:

"1° de onderneming mag geen buitensporige prijzen vragen;

2° de toegang tot de markt mag niet belemmerd worden;

3° de mededinging mag niet beperkt worden door middel van afbraakprijzen;

4° er mag geen ongegronde voorkeur voor bepaalde eindgebruikers aan de dag worden gelegd;

5° diensten mogen niet op een onredelijke wijze gebundeld worden.

Om de belangen van de eindgebruiker te beschermen en om daadwerkelijke mededinging te stimuleren, kan de Vlaamse Regulator voor de Media aan dergelijke ondernemingen de volgende maatregelen opleggen:

1° passende prijsplafonds;

2° de verplichting om individuele tarieven te controleren;

3° de verplichting om de tarieven af te stemmen op de kosten of prijzen op vergelijkbare markten."

Het opleggen van dergelijke verplichtingen is echter niet onmiddellijk en onvoorwaardelijk toepasbaar op alle situaties. De toepassing ervan is aan regels gebonden (verplichte consultaties belanghebbenden, BIPT en gemeenschapsregulatoren, Europese Commissie, ...). Daarenboven vormt het artikel de omzetting van een bepaling uit het Europese regelgevende kader voor elektronische communicatienetwerken en –diensten, dat niet eenduidig van toepassing is op distributie van omroepinhoud.

Op de ene plaats worden "Diensten voor de levering van inhoud" (dus omroepen) expliciet uitgesloten:

de Europese Commissie merkt in de toelichting bij de Aanbeveling van 2007[162] op:

"Electronic communications services exclude services providing or exercising control over content transmitted using electronic communications networks and services. The provision of broadcasting content therefore lies outside the scope of this regulatory framework. On the other hand, the transmission of content constitutes an electronic communication service and networks used for such transmission likewise constitute electronic communications networks and therefore these services and networks are within the scope of the regulatory framework (...). Whereas the transmission services that a pay platform purchases (captively or on the merchant market) are electronic communications services and fall under the regulatory framework, the relationship between the individual broadcasters and the pay platform concerns a content aggregating service and does not fall under the regulatory framework."

De Kaderrichtlijn preciseert dat een elektronische-communicatiedienst betekent:

"[...] Hij omvat niet de diensten van de informatiemaatschappij zoals omschreven in artikel 1 van Richtlijn 98/34/EG, die niet geheel of hoofdzakelijk bestaan uit het overbrengen van signalen via elektronische-communicatienetwerken"[163]

Daarin wordt verder verduidelijkt:

"Het is noodzakelijk dat de regelgeving inzake transmissie wordt gescheiden van de regelgeving inzake inhoud. [Het regelgevingskader betreffende de elektronische communicatie] bestrijkt derhalve niet de inhoud van de diensten die via elektronische-communicatienetwerken met behulp van elektronische-communicatiediensten worden geleverd, zoals de inhoud van omroepprogramma's."

Elders wordt er dan weer een opening gecreëerd: de Kaderrichtlijn preciseert in verband hiermee :

"De scheiding tussen de regelgeving inzake transmissie en de regelgeving inzake inhoud staat er niet aan in de weg dat rekening wordt gehouden met de relaties die tussen beide bestaan, teneinde pluralisme in de media, culturele verscheidenheid en consumentenbescherming te garanderen." "

4.1.2.2 DVB-wholesale model

Traditioneel gebeurde de verspreiding van radio en televisie via de ether (m.a.w. via een antenne) op analoge wijze. Sinds het begin van de jaren negentig werd in verschillende landen gestart met digitale televisie. In Europa wordt daarvoor gebruik gemaakt van de DVB-standaard (Digital Video Broadcast).[164] Digitale televisie biedt ten opzichte van analoge televisie een betere beeld- en geluidskwaliteit en de mogelijkheid voor de distributeurs om meer kanalen uit te zenden.

De Europese Commissie verplichtte de lidstaten om tegen 2012 alle analoge televisie-uitzendingen via de ether stop te zetten. Op die manier komt frequentieruimte vrij voor nieuwe digitale zenders, die zuiniger omspringen met het spectrum.

De lidstaten werden aangemoedigd om de analoge switch-off zo vroeg mogelijk uit te voeren. Berlijn beet de spits af en schakelde in augustus 2003 zijn laatste analoge tv-zender uit. Nederland volgde op 11 december 2006 en Vlaanderen op 3 november 2008 toen VRT nv haar analoge uitzendingen stopzette. De Vlaamse commerciële tv-zenders maakten op dat moment überhaupt geen gebruik van de ether, dus voor hen veranderde er niets.

De DVB-T-infrastructuur in Vlaanderen werd aanvankelijk geëxploiteerd door de VRT nv die het netwerk zelf gebruikte om zijn omroepsignalen te distribueren. De VRT nv verkocht in maart 2009 het zenderpark in opdracht van de Vlaamse overheid. De nieuwe eigenaar, Norkring België nv, die tevens de enige licentiehouder is voor de digitale omroepnetwerken voor radio en televisie, staat nu in voor onderhoud en herstellingen.

Er werd door de Vlaamse Regering beslist om 1 netwerkoperator te kiezen die het netwerk vervolgens beschikbaar moest stellen aan meerdere dienstenverdelers en niet zelf rechtstreeks omroepdiensten kan verkopen aan eindgebruikers. De bedoeling was de drempel voor het gebruik van het terrestriële netwerk voor de distributie van omroepsignalen te verlagen en een monopolisering van het netwerk te voorkomen.

De licentiehouder moet het netwerk beschikbaar stellen aan dienstenverdelers en kan dus niet rechtstreeks omroepdiensten verkopen aan eindgebruikers.

De procedure tot het verkrijgen van digitale frequenties voor radio- en televisieomroepnetwerken werd vastgelegd in het "Besluit van de Vlaamse Regering van 18 juli 2008 betreffende de voorwaarden en procedure voor het verkrijgen van een licentie voor het aanbieden van een radio- of televisieomroepnetwerk en de bijbehorende zendvergunningen".

Eén en Canvas vormen het televisiegedeelte van de VRT DVB-T-multiplex.

Radio 1, Radio 2, Klara, Studio Brussel, MNM, Sporza, Klara Continuo, MNM Hits en Nieuws+ vormen het radiogedeelte van de VRT DVB-T-multiplex.

Vanaf 2 juli 2012 had Telenet nv ook een DVB-T-aanbod: Teletenne. Dit aanbod werd echter stopgezet op 31 maart 2014. De oorzaak hiervoor was het gebrek aan interesse in Vlaanderen.

4.1.2.3 Signaalintegriteit

Via uitgesteld kijken kunnen televisiekijkers gemakkelijk advertenties overslaan waardoor het effectieve bereik van spots lager ligt en adverteerders niet het gewenste publiek via televisie bereiken. Naar aanleiding van discussies tussen de telecomoperatoren en omroepen die hun business model veranderd zien, werd een decreet over signaalintegriteit uitgevaardigd. Daarin worden een aantal afspraken tussen beide partijen geregeld.

Artikel 180, van het Mediadecreet bepaalt dat "dienstenverdelers de lineaire televisieomroepprogramma's die deel uitmaken van hun aanbod van televisiediensten in de Vlaamse Gemeenschap, onverkort, ongewijzigd en in hun geheel, moeten doorgeven op het ogenblik dat ze worden uitgezonden. Als de dienstenverdelers extra functionaliteiten willen toevoegen om deze lineaire televisieomroepprogramma's op een uitgestelde, verkorte of gewijzigde wijze te bekijken hebben zij de voorafgaande toestemming van de betrokken omroeporganisatie nodig.
Aldus werd vastgelegd dat televisiezenders eigenaar zijn van hun televisiesignaal en distributeurs dus toestemming moeten vragen om ingrepen op dat signaal - zoals uitgesteld kijken - mogelijk te maken. In geval van conflict is er bv. een bemiddelingsprocedure voorzien.

4.1.3 Uitbreidingsmogelijkheden en beleidsaanbevelingen

De Vlaamse omroepwetgeving kent, net als in de meeste andere landen, geen beperkingen op verticale integraties tussen omroeporganisaties, dienstenverdelers en netwerkoperatoren (met uitzondering van wat hiervoor werd gesteld met betrekking tot DVB en onverminderd de toepassing van de algemene mededingingsregels). Daardoor kan er in principe een sterke verstrengeling van eigendom en participaties ontstaan tussen deze actoren, die enerzijds tot schaal- en efficiëntievoordelen kunnen leiden, maar die anderzijds risico's op diverse concurrentieverstoringen doen toenemen. Het is aan het beleid om te zien hoe deze risico's tot een minimum beperkt kunnen worden.

Door de participatie van Telenet Service Center CVBA in De Vijver Media nv is een dienstenverdeler eigenaar geworden van een belangrijke omroeporganisatie. Een dergelijke overname kan onder de noemer vallen van efficiënt beheer van de onderneming, maar kan ook risico's op concurrentieverstoring inhouden. Wanneer deze situatie er bijvoorbeeld toe leidt dat de dienstenverdeler meer informatie (bv. over het kijkgedrag) gaat uitwisselen met zijn eigen televisieomroeporganisatie dan met derde, niet-geaffilieerde, televisieomroeporganisaties, kan dit tot een concurrentiële scheeftrekking leiden. De eigen zenders krijgen dan immers een beter inzicht in het kijkgedrag van hun publiek en kunnen efficiënter gerichte reclame ('targeted advertising') aanbieden. Dit kan op zijn beurt weer leiden tot hogere advertentie-inkomsten. Mocht deze situatie, waarin andere televisieomroeporganisaties geen of moeilijker toegang krijgen tot kijkersinformatie, zich voordoen ten gevolge van een overname, beschikken de Belgische en de Europese mededingingsautoriteiten over instrumenten om hier tegen op te treden.

Zo maakte de Europese Commissie de goedkeuring van de overname afhankelijk van het aangaan van een aantal verbintenissen ('commitments')[165]. Die omvatten onder andere het engagement om aan derde partijen toegang te geven tot de omroepprogramma's, om niet te discrimineren in geval van lancering van een nieuw aanbod, en om de kwaliteit van VIER en VIJF te handhaven.

Zo zegden de partijen toe om, op eerlijke, redelijke en niet-discriminerende voorwaarden, het volgende aanbod te doen aan iedere geïnteresseerde tv-aanbieder in België:

• Een licentie voor zenders VIER en VIJF.
• Een licentie voor eventuele nieuwe zenders die De Vijver in de toekomst nog zal opstarten en die deel uitmaken van het basispakket voor betaaltelevisie. Zenders uit het basispakket voor betaaltelevisie zijn zenders die in het basiszenderpakket van Telenet zitten en die alle of de meeste abonnees ontvangen.

Ook moet De Vijver een licentie geven voor verbonden diensten zoals diensten die kijkers in staat stellen om net gemiste programma's te bekijken en PVR (een dienst waarmee gebruikers programma's kunnen opnemen en dan later kunnen bekijken). Deze toezeggingen zullen voor zeven jaar gelden en moeten garanderen dat concurrenten van Telenet Vier en Vijf kunnen aanbieden aan hun abonnees en geen concurrentienadeel lijden ten opzichte van Telenet.

Een "monitoring trustee" (Advolis SA) werd aangesteld die toezicht moet houden op de naleving van de aangegane verbintenissen.

De vrees dat de rol van Telenet als gatekeeper problematisch wordt
wanneer het bedrijf ook een concurrent wordt op omroepvlak, leeft bij de andere
omroepen. Ze werd o.a. bevestigd tijdens het VRM-symposium in november 2014.
Een van de panelleden wees op de gevoeligheid om strategische informatie mee te
delen aan een distributeur die ook een concurrent is. In dergelijk geval wordt
het moeilijk om bepaalde dingen (zoals de ontwikkeling van nieuwe toepassingen
rond 'targeted advertising') te bespreken.

De informatieverstrekking kan mislopen op twee vlakken:

• Telenet/Liberty kan aan de concurrerende omroepen (VRT, Medialaan) de
  toegang tot informatie over de eigen omroep ontzeggen, waartoe de concurrerende omroepen van SBS wel toegang hebben.
• Telenet/Liberty kan aan zijn eigen omroepen informatie verstrekken over de concurrerende omroep.

In de overnamebeslissing van februari 2015 ging de Europese Commissie
dieper in op de bekommernissen omtrent het delen van commercieel gevoelige
informatie tussen Telenet en De Vijver Media enerzijds en het beperken van innovatie
op het vlak van gerichte reclame (targeted advertising) anderzijds. De Commissie kwam tot de vaststelling dat het risico op concurrentieverstoring niet van die aard was dat er bijkomende waarborgen moesten worden ingebouwd. De Commissie achtte het onwaarschijnlijk dat Telenet de mogelijkheid en de prikkel zou hebben om VIER en VIJF te bevoordelen ten aanzien van concurrerende omroepen door het delen van commercieel gevoelige gegevens, o.m. omdat het contractueel gebonden is aan vertrouwelijkheidsverplichtingen ten aanzien van VRT en Medialaan en omdat het nut van dergelijke gevoelige gegevens meestal erg beperkt is bij het imiteren van innovatieve producten of diensten die door concurrerende zenders zouden worden voorbereid.

[160] Naar analogie met het vroegere artikel 44 van de decreten betreffende de radio-omroep en de televisie, gecoördineerd op 25 januari 1995.

[161] http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m7194_20150224_20600_4264271_EN.pdf

[162] Toelichting SEC(2007) 1483 van de Commissie bij de Aanbeveling van de Commissie van 17 december 2007 betreffende relevante producten- en dienstenmarkten in de elektronische-communicatiesector die overeenkomstig Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen, p. 47, sectie 4.4.

[163] Artikel 2, c), van Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en -diensten (Kaderrichtlijn), Pb.L. 108 van 24 februari 2002.

[164] Er zijn verschillende varianten van digitale televisie: DVB-C voor uitzendingen via de kabel, DVB-S voor uitzendingen via satelliet, en DVB-T voor uitzendingen via aardse zenders. Digitale televisie wordt in België ook aangeboden via de IPTV-technologie (Internet Protocol TeleVision).

• DVB-C: Via de kabel kijken naar digitale televisie kan in het Vlaamse Gewest via Telenet, Numericable en VOO. (abonnement)
• IPTV: Via breedbandtechnologie kijken naar digitale televisie kan in Vlaanderen via Proximus TV en Scarlet
• DVB-S: Via satelliet kijken naar digitale televisie kan in Vlaanderen via TV-Vlaanderen (abonnement)
• DVB-T: Via digitale antenne kijken naar digitale televisie (televisieomroepprogramma's VRT) kan in Vlaanderen gratis (Norkring is de beheerder van het zenderpark)

[165] http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m7194_20150224_20600_4132630_EN.pdf

[166] De Oftel Guidelines on the Regulation of Conditional Access for Digital Television Services bespreken onder voorwaarde 12 van de 'class licence' een aantal vertrouwelijkheidsverplichtingen voor aanbieders van voorwaardelijke toegangssystemen om te vermijden dat data afkomstig van concurrerende omroepen doorgegeven zouden worden aan de geassocieerde ondernemingen van de dienstenverdeler ('Code of practice on the confidentiality of subscriber information'); te raadplegen via http://www.ofcom.org.uk/static/archive/oftel/ind_info/broadcasting/conacc.htm.

[167] Oftel, de voorloper van de regulator Ofcom, bepaalde in voorwaarde 12 van de Code of practice on the confidentiality of subscriber information dat een dienstenverdeler zich verzekert dat data afkomstig van andere omroepen uit het CAS-systeem (= voorwaardelijke toegangssysteem) niet doorgegeven wordt aan de geassocieerde ondernemingen van de dienstenverdeler.